In Deutschland gilt zwar die Vertragsfreiheit. Grundsätzlich können Vertragspartner in Verträgen alles vereinbaren, was sie möchten, solange die Vereinbarung nicht sittenwidrig ist oder gegen Gesetze verstößt. Diese Vertragsfreiheit wird aber eingeschränkt, wenn ein Vertragspartner AGB verwendet. Denn der Gesetzgeber geht davon aus, dass derjenige, der AGB verwendet, einen strukturellen Vorteil gegenüber seinem Vertragspartner hat, weil er eben “seine” AGB durchsetzen kann und die AGB durch die Verwendung für mehrere Verträge im Laufe der Zeit immer weiter verbessert werden können und an Erfahrungen aus vorherigen Verträgen angepasst werden können. Daher darf der Verwender von AGB den Vertragspartner nicht allzu sehr benachteiligen: Macht er das doch, ist die entsprechende Regelung in den AGB unwirksam und es gilt die – meist ausgewogene Regelung – des Gesetzes und nicht nur etwa die Regelung, die in AGB gerade noch zulässig wäre. Aus diesem Grund, und auch weil unwirksame AGB ein Grund für eine Abmahnung sein können, ist es wichtig, AGB sorgfältig zu formulieren.

Wegen dieser Bedeutung von AGB ist es wichtig zu wissen, wann Vertragsbedingungen als AGB eingestuft werden. Denn AGB sind nicht nur das “Kleingedruckte”, sondern alle Regelungen (das können auch nur einzelne Vertragsbedingungen sein), die mehrfach verwendet werden sollen. Schon seit längerer Zeit ist es ständige Rechtsprechung, dass auch Regelungen, die zum ersten Mal verwendet werden, als AGB eingestuft werden, wenn sie für die mehrfache Verwendung vorgesehen sind. Derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit der AGB beruft, muss nachweisen, dass die Regelung mehrfach verwendet werden sollte bzw. verwendet wurde. Der Verwender von AGB kann sich aber nicht darauf verlassen, dass es schwierig ist, nachzuweisen, dass bestimmte Bedingungen für die mehrfache Verwendung vorgesehen sind. Denn das OLG Koblenz hat entschieden, dass dann, wenn ein Vertrag fast gleichlautend zwei Mal verwendet wurde, die Lebenserfahrung dafür spricht, dass er auch ein drittes Mal verwendet werden soll, so dass AGB vorliegen. Dann muss der Verwender der AGB beweisen, dass er den Vertrag kein drittes Mal verwenden wollte und es dürfte praktisch kaum möglich sein, das zu beweisen. Gegen die Entscheidung des OLG Koblenz wurde zum BGH (Bundesgerichtshof) sog. Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die der BGH zurückgewiesen hat, so dass die Entscheidung des OLG Koblenz abschließend ist.

Es ist daher wichtig, Verträge mit Kunden oder Lieferanten genau zu prüfen, denn wenn die Verträge nicht mit dem Kunden oder Lieferanten individuell ausgehandelt wurden, werden die Verträge vermutlich AGB sein, so dass deren Regelungen nur wirksam sind, wenn sie die strengen gesetzlich Anforderungen an AGB einhalten.